从施工技术上看到了一个案例，有不同的看法，供大家讨论。原案例文章为《从一起名为工程分包实为项目管理的合同纠纷看工程索赔对策》，可从施工技术网站中下载。

与《从一起名为工程分包实为项目管理的合同纠纷看工程索赔对策》的作者探讨

上海建纬律师事务所两位律师在2008.7《施工技术》刊物上发表了《从一起名为工程分包实为项目管理的合同纠纷看工程索赔对策》（简称为“索赔对策”）。作为局外人，作者有不同看法，与两位律师商讨。

一、案情介绍（具体详见“索赔对策”该文）

中国A 进出口总公司（简称“A公司”）与 C 国政府签订了C国某燃煤电站项目工程总承包合同，该项目系中国政府向 C 国政府提供优惠出口信贷项目，合同签约金额 1.95亿美元，合同于2005年3月15 日正式对外生效，承包方式为交钥匙工程（即 EPC 总承包）。

A 公司于 2005年9月在国内进行该电站项目土建安装工程施工招标，其中浙江 B 建设有限公司（简称“B 公司”）参与了投标，A 公司收到 B公司的投标文件后于 2005年10月和 2005年11月先后二次致函要求B公司调低报价，B 公司根据 A 公司要求最后将土建安装部分报价调整至人民币 36467 万元，A公司于 2005 年11月20日向B公司发出了中标通知书。

因工程施工合同在招标阶段已附于 A 公司招标文件后，B 公司于2005 年 12 月 9 日与 A 公司签署合同时未经仔细审查，合同签订后 B公司发现合同中对于工程量的差异调整约定为“工程量差的调整不得超过合同总金额的 5%”，而 A 公司的招标文件所附的合同书文本并无此要求，B公司在投标报价时也无此承诺。A 公司和 B 公司签订土建安装施工合同后，B公司按照合同约定向A公司提供了合同金额15%（约人民币 5615 万元）的银行履约保函。

A 公司和 B 公司又于 2006 年 2月 28 日签订了补充协议，约定电站土建安装工程的材料采购和分包业务由 B 公司委托 A 公司对外签署相关合同，A 公司承担材料采购、工程分包合同的付款责任，B公司负责谈判并承担工程成本、质量、技术、进度的风险和法律纠纷的处理。

施工过程中，A公司与 C 国当地企业签订了材料采购和工程分包合同，相应的材料和工程分包商再次向 A 公司出具了履约保函，材料供应合同和工程分包合同均得到了实际履行。

因C国当地施工企业劳务成本及分包价格较高、工程材料价格上涨、汇率变化及当地地质条件恶劣与合同约定明显不符等较多因素影响，该电站项目的土建部分造价远远高于A公司与C国政府合同的约定，土建施工单位须垫付巨额费用且从业主C国政府处索赔难度很大，因此A公司与土建分包合同的当事人B公司的矛盾从2007 年起逐渐加剧。2007年下半年起A公司多次发函给B公司称，其向B公司支付的土建安装工程进度款（包括现场管理费用、人员费用、代B公司签订并支付的材料费用、工程分包款等）已超过双方合同约定的金额，如B公司不能及时解决资金断链问题，A公司将停止代B公司对外签订任何材料及分包合同，已签订的材料及分包合同的剩余待支付资金B公司需先行支付到A公司帐户，否则 A公司将不再代B公司支付材料及分包款项，并声称由此产生的一切责任由B公司承担。

B公司收到A公司的公函和律师函后，也多次向A公司回函，表示双方2005年签订的工程施工合同名不符实，根本未予实际执行，合同关于量差不得超过合同总价5%的约定违反招标文件，显失公平，B公司已为该电站项目垫付管理人员工资等费用多达 6000 多万元人民币，已到了无法再继续承受的危急时刻。

双方关于合同约定及履行和资金支付等问题的函件频繁往来，但矛盾没有得到任何解决，而且随着双方矛盾的加剧和工资拖欠加重，施工现场出现工人骚乱事件，施工进度受到严重影响。

B 公司在此危急和关键时刻，慕名拜访上海建纬律师事务所，希望律师能为其提供全面的法律意见和法律服务。

二、上海建纬律师事务所提出“B公司与A公司签订的土建安装工程施工合同为无效合同”的观点不成立。

1、该工程为国际工程，适用的法律应为工程所在国的法律或国际通用的FIDIC条约。我国的《招标投标法》、《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》不适用本工程。

2、律师声称，施工合同已附在招标文件中，B公司未经过仔细审查，在签同签订后， B公司发现合同中对于工程量的差异调整约定为“工程量差的调整不得超过合同总金额的 5%”，而 A 公司的招标文件所附的合同书文本并无此要求，B公司在投标报价时也无此承诺。该约定违背了双方招投标文件的实质性内容，同样违反了法律的强制性规定。

这种说法不成立。首先，合同文件是招标文件的组成部分；根据招标文件和投标文件的范本，投标函中均表明了投标人均已详细审查了招标文件，确认了包括施工合同在内的招标文件规定的各项条件。以“未经过仔细审查”，认为施工合同背离招投标文件的实质性内容的理由不成立。

3、在确定中标人之前，A公司多次致函B公司调整报价，这是符合国际招标惯例的。用我国招标投标法律解释，“招标人不得与投标人就投标价格、投标方案进行实质性谈判。”是有点牵强附会。在确定中标人之前，B公司可拒绝A公司的要求。

4、工程总承包在我国尚处于探索推广阶段，相应的法律尚未健全，用现有的工程建设法律法规来生搬硬套EPC项目，实为不妥。

三、上海建纬律师事务所提出“B公司与A公司土建安装工程事实上未予履行，B公司在电站项目中的法律地位实际上是A公司项目管理的代理人”的观点值得推敲。

1、EPC总承包模式

EPC（Engineering-Procurement-Construction）总承包模式是指，建设业主作为业主将建设工程发包给总承包单位，由总承包商承揽整个建设工程的设计、采购、施工，并对所承包的建设工程的质量、安全、工期、造价等全面负责，最终向建设业主提交一个符合合同约定、满足使用功能、具备使用条件并经竣工验收合格的建设工程承包模式。

 “EPC”是“设计、采购、施工”的英文单词首个英文字母的缩写。该模式的规范运作源于国际咨询工程师联合会（FIDIC）1995年出版的《设计—建造总承包与交钥匙工程合同条件》，1999年出版的《设计、采购和施工合同条件》以及《生产设备和设计－施工合同条件》等国际工程承包普遍使用的合同范本。

在EPC模式中，Engineering不仅包括具体的设计工作，而且可能包括整个建设工程内容的总体策划以及整个建设工程实施项目管理的策划和具体工作，Procurement是指整个建设工程的采购，包括工程建设的大型设备、附属设备以及建设过程中的材料，Construction是指施工总承包的建设过程。

EPC总承包模式在实践中的几种合同结构形式。在EPC总承包模式下，总承包商对整个建设项目负责，但却并不意味着总承包商须亲自完成整个建设工程项目。除法律明确规定应当由总承包商必须完成的工作外，其余工作总承包商则可以采取专业分包的方式进行。在实践中，总承包商往往会根据其丰富的项目管理经验、根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，将设备采购（制造）、施工及安装等工作采用分包的形式分包给专业分包商。其合同结构形式通常表现为以下几种形式：

（一）交钥匙总承包（EPC）；（二）设计—采购总承包（E-P）；（三）采购—施工总承包(P-C)；（四）设计—施工总承包（D-B）；（五）建设—转让（BT）等相关模式。最为常见的是第（一）、（四）、（五）这三种形式。

2、EPC总承包商应具有的能力

目前国际上，具备EPC能力的企业主要依靠三种力量驱动，即综合管理能力、技术能力、核心设备制造能力。采用EPC业务模式的工程总承包商，经过长期的实践，基本具有与业务相匹配的能力：

第一，公司主要收入来源是为业主提供工程建设服务，包括工程总承包和项目管理等。在强大的总包管理能力的支持下，这些工程承包商有条件将具体作业层的工作分包出去，并对分包商进行有效管理；

第二，公司通常功能齐全，可以提供全过程服务，包括M（项目管理）、E（设计）、P（采购）、C（施工）、T（开车服务）等。即使存在某些环节自己不能完成，也能依靠战略伙伴来完成相关工作；

第三，公司理念上是技术集成商，其能力是通过高效管理，实现对知识和技术的集成与加工。这些公司不仅拥有大量技术人才，还拥有大量的管理人才；

第四，公司以提供工程项目建设服务为主业，企业的组织运营以项目管理为中心，因此对工程项目高效率、高质量的管理是盈利的保证。公司的组织设计往往采用矩阵制模式来适应项目管理的需要，同时完善的项目管理体系保证项目运作高效；

第五，公司的融资能力是其争取工程项目的竞争力组成部分之一。多数公司的融资能力主要表现在：协助业主争取政府、银行和其他金融机构融资的能力；单独或联合投资商组成项目公司，承担BOT等项目的能力；为所承担工程项目提供流动资金的能力等等。

3、A公司在C国电站项目的项目管理模式

C国电站项目EPC总承包包括设计、设备采购、土建安装施工。A公司在该项目的总承包工作包括：项目启动，任命项目经理，组建项目部，编制项目计划；实施设计管理，采购管理，施工管理，试运行管理；进行项目范围管理，进度管理，费用管理，质量管理，安全、职业健康和环境保护管理，人力资源管理，风险管理，沟通与信息管理，材料管理，资金管理，合同管理，现场管理，项目收尾等。

4、B公司与A公司的施工合同已得到履行

B公司承担了土建安装工程施工，是土建安装施工的项目分包人。“项目分包人”是项目分包合同的当事人一方。工程总承包企业可以把工程总承包范围内的部分工作分包给“项目分包人”完成，包括设计、成套设备供应、施工及其他服务等。“项目分包人” 必须具备相应的承包主体资格，即具有承包法人资格，相应的资质等级资格。 “项目分包人”不得将分包合同的工作再进行整体转包。

B公司根据订的施工合同，组织人员、材料、设备进行土建安装工程施工，所发生的人、材、机、管理费等都得到了支付，只是因C国劳务成本、分包价格较高、工程材料上涨、汇率变化及当地地质条件与合同约定不符，造成了土建安装工程施工成本远高于合同造价，造成了B公司资金缺口6000余万元。

律师以“C国劳工政策限制较严，只允许技师以上劳务和管理人员进入，一般劳务人员不能输入当地，B公司要派遣劳务人员到当地从事电站土建施工根本不可行”为由，认为B公司与A公司合同约定的土建安装施工事实上无法直接履行。作为土建安装施工分包商，B公司可招聘当地劳务，作为项目劳务人员的补充，从案情看事实上也是如此操作的。B公司事实上也是承担了土建安装工程的进度、质量、安全、技术等施工责任。

四、结语

国际工程不同于国内传统的建筑施工管理模式，其风险较大。由于国际工程承包涉及到工程所在国的政治和经济形势、国际关系，货币金融市场状况、该国有关进口、出口，资金和劳务的政策法规、外汇管制办法等诸多方面，而且还可能遇到文化差异较大的业主、不同的技术标准、不同的地理与气候条件，因此与国内工程相比必然存在较大风险。B公司所遇到的境遇，作者表示同情，也是成长中的代价。只有与精诚与A公司合作，通过中国政府与C国政府进行友好商谈，调整EPC总承包合同，方能从根本上解决问题。

国内施工企业要走向国际市场，需要从总体的报价能力、工艺能力、设计能力、采购能力、协调能力等诸多环节进行加强，并吸收、培养具备这些能力的人才，建立项目管理体系，全面提升项目管理能力。