（一）违法分包的法律界定

《建筑法》规定，总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

《建设工程质量管理条例》的规定，总承包单位违法分包是指下列行为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位。

可见，我国法律对于违法分包的情形有着明确的界定。但是法律规定往往是基于宏观角度对某一现象进行规制，并不能完全涵盖所有的社会现象，当然也不能涵盖所有的工程建设中出现的各种现象及行为，因此，对于违法分包的法律界定亦存在不足。

（二）违法分包法律界定的不足

在现实的工程项目施工过程中，工程管理组织模式纷繁复杂，分包管理模式相应亦有多种表现，因此，法院在认定违法分包的过程中，不能机械适用法律条例，而需结合立法精神，结合项目管理的实际情况，适当适用法律，方能维护施工各方的合法权益。

立法精神对于违法分包的界定在于禁止分而不管，但是对于总承包单位管理义务的广度及深度没有涉及，因此，法院在认定违法分包情形时，基于专业所限，往往机械适用法律规定，从而导致司法实践中，一旦工程项目分包管理模式与法律规定的违法分包情形相类似，法院往往怠于审查总承包单位是否已尽项目管理义务，便认定分包施工合同无效，使得总承包单位承担风险。

据此，笔者认为，基于界定违法分包的立法精神是禁止总承包单位分而不管，因此，法院在界定违法分包时不能机械适用上述法律规定，而应基于总承包单位的项目管理义务并结合立法精神来界定违法分包，保护各方的合法权益。

二、从项目管理层面界定违法分包

笔者认为，为避免法院机械适用法律规定给总承包单位带来的不利后果，应从项目管理层面并结合立法精神界定违法分包，具体分析如下：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位

此种情形下，无论建设单位是否同意总承包单位分包，因分包单位不具备相应资质条件，其分包工程施工质量、进度等往往不能得到分包单位内部管理制度的有效制约，且分包单位对于生产要素的组织等存在不足，因此，该种总承包违法分包成立的条件应界定为总承包单位未尽全部管理义务，即在该种情形下，总承包单位的项目管理义务应完全涵盖项目管理层面广度及深度，否则即应认定为违法分包。

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其它单位完成的

在此种情形下，认为总承包单位违法分包，应首先审查分包单位是否具有相应资质。如分包单位具有相应资质，则审查总承包单位的项目管理义务是否业已涵盖项目管理层面的广度及深度。但因分包单位具有相应的资质，其对项目进度、质量等拥有一定的管理经验及控制能力，因此，总承包单位的项目管理义务可作适当放宽，即总承包单位的管理必须达到项目管理层面的广度，但是管理深度可作适当的放宽。

（三）总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其它单位的

因主体结构关系到到建筑物的整体安全，因此法律明文规定，主体结构必须由总承包单位亲自完成。但法律并未对“亲自完成”作出明确的语意界定，因此，结合立法精神，此处的“亲自完成”应是指总承包单位亲自组织、安排主体结构的施工生产活动，但仍可将劳务及专业施工项目等分包出去。

鉴于此，并结合主体结构的重要性，笔者认为，界定违法分包的前提条件有两点：首先，审查分包单位是否具有相应的施工资质，如分包单位无资质，则无论总承包单位是否完全尽到总承包项目管理义务，均应认定为违法分包。其次，如分包单位具有资质，则审查总承包单位的项目管理义务是否业已涵盖项目管理层面的广度及深度。如未能完全涵盖，即认定为违法分包。

三、法院判决时应根据不同的违法情况区别对待

在现实的项目施工中，就主体工程的部分或全部，存在总承包单位与具备资质条件的施工单位签订分包合同，约定由分包单位进行施工，总承包单位收取管理费的情形。存在这种情形的，一旦总承包单位与分包单位因纠纷诉诸法院，法院往往直接认定分包合同无效，有的法院且依据司法解释的相关规定，收缴总包管理费。

但笔者认为，法院的以上做法值得商榷，即使存在以上总承包单位将主体工程发包给分包单位的情况，也要依据不同的情况作出不同的认定，即如果总承包单位对于主体工程虽然发包给分包单位，但是分包单位获得了建设单位的认可，且总承包单位对于分包单位及分包工程的管理完全涵盖了项目现场管理层面的广度及深度，那么，所谓的分包内容其实仅是提供劳务，这种分包实质上与总承包单位自行施工并无区别，因此，该种主体工程的分包实质上为劳务分包。法院如果不加以区分便机械适用法律规定的话，不仅与立法精神相悖，且将使总承包单位面临其应得合法利益被收缴的风险，同时，也将助长分包单位恶意诉讼主张分包合同无效，从而导致总承包合法权益受损。