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浅谈建筑工程项目如何通过合同索赔转移风险 [发表于 2014/12/18]

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该帖子同步发自圈子：建筑工程 (访问该圈子) 　建筑工程项目，由于其高风险的特性，使得其风险管理十分重要。工程项目在实施过程中，通过合同来转移风险是市场经济条件下常用的一种受法律保护的风险转移方式，其中索赔是最为常用的风险转移手段，通过合理索赔能够缓解索赔方的压力，减少其损失。一、目前建筑工程合同管理存在的问题目前，建筑市场竞争激烈，建筑施工单位为承接工程，过多的迁就于业主，建筑市场双方不能秉着公平、合作、互信、互利的原则，合理分担风险，致使建筑工程领域对建设工程施工合同的管理还存在着一些亟待解决的问题，主要表现在：一是承发包双方认为是多年的承发包关系，合同签订不规范，致使合同流于形式，签订阴阳合同，《合同法》平等、公平、诚实信用等原则不能得到体现，不严格按合同办事，即使是正当的索赔也不能理直气壮地提出。企业内不设立合同管理部门，不能对工程进行及时跟踪和有效的动态合同管理，加大了施工单位的风险；二是合同管理机构职能不清，工商、建设、招标等部门都对合同管理，由于各地的管理模式不同，对市场主体资格的审查力度不够，使合同管理有时处于大家都在管、无法管的局面。三是合同索赔难。索赔是合同和法律赋予受损者的权利，对于承包人来讲工程索赔是一种保护自己正当权益、弥补工程损失的有效手段。而由于建设市场的不规范行为过多，导致合同索赔难以进行。二、在项目实施过程中如何利用合同转移风险以达到“双赢” 当前建筑市场是发包方的市场，承包方处于相对被动的地位，而建筑工程在整个施工过程中受自然条件、社会条件的不可预见因素的影响，各种风险随时都可能发生，也正是由于客观存在和不确定性，施工企业要加强合同管理、增强风险意识为预防和规避工程风险，在合同签订和合同履约管理中应采取以下措施。 1、招投标阶段根据我国的招投标法律法规规定，工程建设招投标一般要经历招标准备、招标邀请、发售招标文件、现场勘察、标前会议、投标、开标、议标、定标、签约等程序。在正式签订合同之前，要对项目实施过程中存在的各方风险进行详细的分析、预测，从项目的谈判、签约、履约到竣工结算，根据项目的实际情况以及业主对工期、质量、安全等要求，进行监督指导，才能确保项目的顺利实施和合同目标的准确完成。签订合同时应将工程实施期间各种可能出现的问题及其解决办法做出明文规定，使承、发包方清楚地认识到各自在施工合同中承担的义务和享有的权利，并对工程风险通过合同条款在合同双方之间进行合理分配。将业主和承包商融为一体，共同承担项目建设风险，真正把承包商的收益建立在业主的成功之上。能不能在项目工期、成本、质量、安全上取得超出业主目标的成功，是承包商有没有收益的关键，体现了风险共担、利益共享原则。 2、施工总承包合同签订阶段（1）做好调研工作，完善专用条款建筑施工企业在投标之前应就该工程项目所存在的风险因素进行调研并分类。在合同谈判时，用专用条款来明确风险范围。范围越明确越详尽，施工企业在合同执行过程中所承担的意外风险就越小。例如，在某工程中，开发商要求将合同价定死，施工单位在进行市场分析调查后，认为存在材料价格上涨的风险因素，要求在专用条款中明确“由于政府指令造成的材料涨价由开发商进行补偿”。由于当地在进行江河的治理，在施工过程中政府全面禁止开采砂石，使当地砂石材料每立方米增长了十几元。施工单位事前的调研工作，使其避免了增加成本的损失。（2）避免合同中的矛盾或二义性解释由于工程合同条款多，其中的矛盾和二义性常常是难免的。尤其是在国际工程中，由于不同语言的翻译和不同国家的工程惯例，常常会对同一条款产生不同的理解。按照一般原则，承包商对合同的理解负责，即由于自己理解错误造成报价、施工方案错误，由承包商负责。因此，承包商应对合同中意义不清、标准不明确或前后矛盾之处向业主提出征询意见。如业主未积极答复，承包商可按对其有利的解释理解合同。（3）采用合同担保避免欠款风险在目前竞争激烈的建筑市场，许多开发商要求承包商垫资建设或不支付预付款或采取其他变相垫资的形式。这样就加大了施工企业的风险。为确保所垫付资金能够收回，承包商应采取积极措施要求业主提供担保。担保应采用书面形式，在合同中设立保证条款或抵押条款，明确担保期限、范围等，设立抵押的还应办理抵押登记。要求业主提供的保证担保主要是支付保证。支付保证是指业主通过保证人为其提供担保，保证工程款如期支付给承包商，如业主未按合同支付工程款，保证人应向承包商履行支付责任。因此，承包商在签订合同之前应就担保人的资格和信誉认真进行调查。实行合同担保可有效防止欠款现象的发生。（4）实行全过程全方位的合同管理实施规范化、制度化、标准化的合同管理必须以合同为主线、以合同为核心实施工程项目管理。施工企业应制定一整套合同管理的有关工作制度和规定，对合同管理的组织、合同管理的程序以及合同的起草、谈判、审查、签订、履行、检查、清理等每一个工作环节均做出明确规定。在施工合同签订前承包商应对合同文件是否齐全；内容是否全面和条款是否完整；定义是否清楚、准确；合同内容是否公平、合理；风险是否合理分担等进行全面审查。检查合同结构和内容的完整性，用标准的合同文本和结构对照该合同文本，即可发现它缺少或遗漏哪些必需的条款。分析评价每一合同条款执行的法律后果。 3、施工总承包合同履约阶段（1）研究合同预测工程风险。项目管理人员首先要对施工合同进行完整、全面、详细的研究分析，切实了解自己和对方在合同中约定的权利和义务，预测合同风险，分析进行合同变更和索赔的可能性，以便采取最有效的合同管理策略。（2）确项目管理目标。在开工准备阶段，要根据合同要求编制施工组织设计，安排生产计划，制定下期目标、质量目标、成本目标，建立配套的组织体系、责任体系，确保目标实现。（3）加强现场施工管理。现场施工管理是防范风险的重要环节，组建强有力的项目班子，对工程实施全过程管理，对工程质量、进度、成本严格控制，做好事前、事中和事后控制，避免因工期延误、质量问题、人员、材料、设备的浪费带来的风险。（4）加强安全管理。实行全员、全过程的安全管理，教育员工必须严格遵守安全操作规程，并每人对现场进行检查考核，建立严格的奖惩措施，杜绝安全事故的发生，避免由于生产过程当中的安全因素造成责任事故和人身伤亡等重大风险。（5）注意和重视索赔资料的收集和准备。在施工合同履行过程中，由于一些不可预测风险的发生，发包方不能履行合同或不能完全履行合同，而使承包方遭受到合同价款以外的损失和影响了工期的，承包方就要依法索赔。索赔的成功很大程度上取决于承包方对索赔做出的解释和强有力的证据。索赔证据有：会议纪要、施工日志、工程照片、设计变更、指令或通知、气象资料、造价指数等等，注意和重视索赔资料的收集，及时合理地提出索赔，是使工程风险合理合法转移的有效措施。（6）注意索赔方法和策略。索赔方法以单项索赔为主，单项索赔事件简单，容易解决，而且能及时得到补偿。当索赔事件发生后，严格按合同规定的要求和程序提出索赔，保证索赔事件的真实，要有足够的证据来证明索赔事件是由于对方责任引起的。如遇突发性索赔事件，要强调即使一个有经验的工程师也难以预见，并且要指出在事件发生后承包方为减少损失，已采取了最有力措施，用证据和事实促使索赔成功。三、结语目前建筑工程施工高风险、低利润，风险对于工程项目合同的双方都是存在的。风险主体承担工程中的全部风险往往是不经济的，风险主体通过制定合同条款或索赔等手段将风险转移给他人，我们相信，通过合理的合同管理和索赔是最为常用的风险转移手段，从而减少其损失。
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